釋憲未能如願同志仍須努力
中時社論 from 中國時報 2006/10/29
同志書店晶晶書庫挑戰刑法猥褻罪規定違憲，大法官日前做出釋字第六一七號解釋，一方面低調認定刑法規定若以嚴格意義加以理解，並不違憲，另一方面則強調少數性文化族群的性言論表現或性資訊流通需要，仍受憲法第十一條表述自由的保障。這是大法官繼十年前釋字第四○七號解釋首度詮釋「猥褻出版品」的憲法上定義之後，進一步探究「猥褻出版品」的刑法底線。十年時空流轉，大法官似乎有些進步，但是成績有限，看到了公權力壓抑社會次文化的問題所在，卻不能以坦然的態度提供足夠的憲法保障給予回應，令人失望。
六一七號解釋進步之處有兩點，第一點在於大法官認識到猥褻出版品的限制問題，是社會多數的性價值秩序觀念與少數性文化族群的表達追求發生衝突所致，詮釋憲法必須掌握此項衝突之中誰應受到憲法何種程度的保障問題。第二點進步在於六一七號解釋釐清了四○七號解釋中一項容易引發的誤會，將具有藝術性、醫學性或教育性價值的出版品，完全排除於刑法第二三五條規定「猥褻品」的定義之外；而與四○七號解釋語焉不詳，令人難於分辨帶有猥褻成分的藝術、醫學或教育性出版品是否可稱為「猥褻品」，有所不同。然而，這兩點進步卻因為大法官未能正視三個問題而成績受限，大法官們殫精竭慮的結果顯然還有進步的空間。
大法官所沒有正視的第一個問題，是「猥褻品」的定義，不僅是多數與少數的觀念衝突，而且是多數用通過法律的手段「禁止」少數表達其不能為多數接受的「猥褻」意見或觀點，少數性文化族群的「猥褻表述」，被宣稱是與社會多數共通之「性價值秩序」衝突，究其實質，所謂多數共通之「性價值秩序」，不過是特定時空條件中社會多數所形成的「性文化意見」而已。禁止猥褻品與禁止通姦或亂倫「行為」不同，猥褻品只是陳述表達，不是性文化行為。法律禁止猥褻品的本質，就是多數以法律禁止少數表達多數所不同意的觀點而已。為了保障青少年，為了維護拒絕接收閱聽的權利，法律可能用時間、地方、方法等條件「限制」猥褻品，卻不可根本禁絕「猥褻表述」在相互同意的成年少數性文化族群之間公開傳遞。這點其實涉及了言論自由最最核心的價值，如果多數只是因為多數，就有禁止少數觀點或意見表達的正當性，那麼如何說明在「猥褻表述」之外，多數不能用同樣的論理方式禁止少數發表並非「猥褻」的意見？又如何阻擋政府用違反多數性文化觀點做為理由來掩飾其禁止政治異議者的發言？
從此觀察，兩篇同樣認為刑法規定違憲的大法官不同意見書，似乎也分出了高下。措辭辛辣不為同僚留下任何餘地的許玉秀大法官，主張要以「人不得為性權利客體」的性價值觀做為管制性資訊的唯一目的。她提出人不能「性玩物化」的觀點，其實完全符合保障人性尊嚴的主流價值，但是，為了排除人成為性權利客體而進行的性資訊管制，恰恰仍是一種以多數的性文化觀點（人不能成為性玩物）來禁止少數觀點（人可以依其自願成為性玩物）的論述，也就不能脫離許大法官自認可以遠離的多數少數衝突陷阱。另一位不同意見的提出者林子儀大法官的論述，直指言論自由應受保障的憲法理由，避開了自我矛盾論述，更具說服力，也彰 顯了這個憲法問題在社會倫理思辯上的難度。
多數大法官所沒有正視的第二個問題，是兩位不同意見者的共同質疑：以刑罰為手段來禁止「猥褻出版品」，包括將之視為可予沒收的違禁品，是一種錯置的立法選擇，不能符合比例原則（因為如許大法官所言，行政罰已經綽綽有餘），也忽略了社會多數對於少數性文化（或次文化）觀點不能容忍的程度。這恰恰是那句言論自由名句，「我不同意你的觀點，我誓死保護你表達觀點的權利」的嚴重逆反。林、許兩位大法官苦口婆心的提醒，不能撼動多數大法官的心意，具見 言論自由觀念嚴重落差有待提升的程度。
第三個被忽略的問題，則是大法官嘗試給予「違禁猥褻品」定義，根本是個方法論上的錯誤，不但在理論上，嘗試定義違禁出版品的方法必然不能避免多數箝制少數觀點的陷阱，在實務運作上，也必然引進行政執法人員乃至司法審判人員在個案認定上次步定義的恣意！這個問題早就在許多司法使用類似錯誤方法給予解釋的國家發生，如今我國大法官依然不能免於步上重蹈覆轍的後塵，下次遇上相關的題目，大法官們值得在方法論上另闢蹊徑，或許才能得其正鵠。
最後，寄語聲請解釋未能如願的聲請人，六一七號解釋改寫了刑法的定義，也重新爬梳了四○七號解釋的意涵，似乎可以試試再審，給予普通法院法官重新依據新的解釋審視案件的機會，司法需要憲政文化教育，更需要接受憲政文化教育的機會，多元文化社會之路，是要靠人走出來的！